形成要件理论是注释应受行政惩罚行为构制的根基理论。但此种理论正在部门极端事例中存正在系列不脚，需要引入新理论做为弥补。类型理论做为弥补契合于我国立法和法律实践，具有可行性。

　　惩罚是行政惩罚法的根基准绳，惩罚的焦点要义正在于什么样的行为形成应受行政惩罚行为应有明白。将应受行政惩罚行为理解为由形成要件形成的法令构制，可以或许为应受行政惩罚行为供给范畴明白的空间，特定现象只要全数具备形成要件，特别是行为外不雅取部分法所界定之违法行为形式相契合的行为才能够认定为应受惩罚行为。且正在常规案件傍边，通过形成要件界定应受行政惩罚行为也不至于形成法律机械化的环境。当然，借帮形成要件理论建构的应受行政惩罚行为过于依赖客不雅要件和涵摄推理，可能形成应受行政惩罚行为正在设定和认定过程中存正在诸多问题。

　　相较于形成要件理论中对客不雅方面的界定，类型理论中的外不雅形态可以或许处理法令术语取法令现实存正在隔膜的问题。具体而言，做为形成要件的客不雅方面正在认定的过程中，往往采用概念涵摄方式，为法令规范所利用之概念所涵盖的事物方可进入该概念的指代范畴。而外不雅形态描述则连结必然的性，特别是对行为后果的描述可包含形成该种后果的多种行为体例。如《告白法》第 9 条“危 害人身、财富平安，泄露小我现私”就包含了形式多样的告白违法行为体例。正在此根本上，正在法令合用过程中，为描述应受行政惩罚行为而提炼的各类要素不需要全数呈现。为此，涉案行为能否属于此法令类型，并非视其能否包含该法令类型凡是具备之全数要素，而取决于“这些‘典型’的要素正在数量及强度上的连系程度，能否脚以使该案件现实‘全体看来’合适类型的抽象表示。”例如，就家为的界定而言，采用类型理论，可不要求行为人取被害人之间存正在法令意义上的家庭关系，发生于同居关系傍边的、等行为，只需其正在外不雅上看起来合适“家暴”这一法令类型的抽象，即可将其做为家暴予以惩罚，由此即可实现应受行政惩罚行为正在符律规范之意义脉络的限度内的适度拓展，处理法令规范取法令现实存正在隔膜的问题，也有益于本色的实现。因而，使用类型理论打制应受行政惩罚行为，正在对其外不雅形态进行描述时，除下定义的方式之外，还该当更多地对应受行政惩罚行为的外不雅及其要素进行尽可能详尽的描述，使其抽象可以或许正在立法上成型。如《上海市绿化条例》中的 “树木”、《保》中的“固化污染物”、《治安办理惩罚法》中的“公共交通东西”“公共场合”等。除了下定义，还应进一步描述其外不雅形态，使不合适定义但全体上看起来合适对应法令类型的事物可以或许进入立律例范的范畴。

　　【内容摘要】行上关于“瑕疵”的理解存正在狭义取广义之分。能被解救的行政行为瑕疵，限于“行政上细小的错误谬误”，且仅限于行政行为正在实施法式方面的瑕疵（即法式瑕疵），及正在现实取方面、规范根据方面的瑕疵（失实体瑕疵）。面向法式瑕疵取实体瑕疵的解救机制，别离为补正轨制取来由之替代，二者均发生治愈行政行为违法性的结果。但行为意义上的替代来由不等于成果意义上的来由之替代：前者仅正在必然范畴内才发生治愈违法性的结果。正在我国，补正行政行为法式瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的结果将被。现实取、规范根据都属于可认为行政行为性供给支撑的“来由”，合用来由之替代将面对三项：用做替代的必需外行政行为做出时就已被收集；不得因替代而架空的陈述看法法式或听证法式；不得因替代或规范根据而改变行政行为的统一性。

　　2。 正在客不雅要件方面，本次《行政惩罚法》点窜的一大亮点是明白了客不雅要件，即该法第 32 条第 2 款，当事人有脚以证明没有客不雅的，不予行政惩罚，这一条目即明白了应受行政惩罚行为的行为人正在客不雅上应具备居心或。依新《行政惩罚法》的，不存正在客不雅不形成行为，当然也就不形成应受行政惩罚行为。因而，客不雅是行为的形成要件。而基于行为取应受行政惩罚行为存正在包含关系，客不雅做为应受行政惩罚行为的形成要件似无不成。

　　事物素质是法令类型的焦点部件，使用类型理论打制应受行政惩罚行为，首要使命是将事物素质做为应受行政惩罚行为这一法令构制的焦点要素。具体到行政惩罚范畴而言，虽然分歧范畴、分歧类此外违法行为特点、形成、景象、风险程度千差万别，某一行为为何形成应受行政惩罚行为，其启事该当是这一行为形成对法令所的好处的侵害。也就是说，立法者正在设定某一应受行政惩罚行为时，其所要考虑的是此种行为对国度、社会或他人合理好处的，不形成对上述好处之的行为 天然不克不及通过立法设定为应受行政惩罚行为。使用类型理论打制应受行政惩罚行为，其所提炼的应受行政惩罚行为的素质应是行为具有对法令好处的侵害性，此种法益侵害性是其之所以进入立律例范范畴的启事，也是立法具有合理性的根本。据此，应受行政惩罚行为素质应定位为法益侵害性，这 也决定了部分行的立法只能将那些具有法益侵害性的行为界定为应受行政惩罚行为。

　　即便分歧窗者对应受行政惩罚行为形成要件的认识各不不异，但大部门学者都是从形成要件的角度理解应受行政惩罚行为的构制，因而形成要件理论外行政中占领从导地位。取之相对应的是，立法实践和法律实践也次要从形成要件的角度界定或认定应受行政惩罚行为，这也是惩罚准绳的必然要求。当然，将应受行政惩罚行为理解为由形成要件构成的法令构制也使应受行政惩罚行 为的设定和认定难以应对极端环境，形成疑问案件的存正在。此种环境下，有需要将类型理论做为注释 应受行政惩罚行为之构制的弥补理论，这一理论的使用也有益于使应受行政惩罚行为理论阐扬无效跟尾法令规范取法令现实、融合本色取形式、统合《行政惩罚法》取部分行等功能。

　　取此同时，借帮类型理论、由素质属性和外不雅形态形成的应受行政惩罚行为可以或许容纳价值判断，这可以或许为形式取本色的融合更好地供给根本。应受行政惩罚行为的认定，并非简单的现实建构的过程。也就是说，法律机关正在收集证明相对人实施了特定行为的根本上，案件现实即发生了从客不雅现实向法令现实的改变，现实建构得以完成。当然，所建构的法令现实能否是部分行和 《行政惩罚法》所的应受行政惩罚行为，需要展开规范评价。规范评价一方面需要着眼于法令现实的根基环境，阐发其能否可以或许对接于立法上关于应受行政惩罚行为的根基要求，另一方面需要着眼于法令规范的根基构制，阐发拟合用条目正在整个法令系统傍边的，确定该条目的意义脉络。正在这个过程中，应受行政惩罚行为的构制从形成要件改变为素质属性取外不雅形态，将能够使价值判断融入 规范评价傍边。具体而言，由素质属性和外不雅形态构成的应受行政惩罚行为，其认定的焦点正在于确定其素质属性即风险性，风险性的认定又需要连系《行政惩罚法》的准绳、部分行的立法目标及其的法益展开。据此，价值判断通过评价方式而得以纳入科学范围，并借帮规范判断得以实现，“价值判断正在必然意义上表示为规范判断”，这形成形式取本色融合的根本。以上文所述的“松江惩罚案”为例，将《上海市绿化条例》中的“砍伐树木”理解为法令类型，要求其具有绿化的结果，即能够将该案中当事人的行为解除正在外，从而实现形式取本色的同一。

　　虽然立法者正在利用这些用语设定应受行政惩罚行为时，必定比农人随便设定“土豆大小”要严谨，但立法者正在利用“飞扬”“猛拐”“无效率”“断言”等用语时，其目标必定不是设定一种固定不变的尺度，而是意欲将那些正在外不雅上取上述词汇描述的景象具有类似性，且取这些景象具有划一法益侵害性 的勾当纳入部分行的规制范畴。换言之，形式逻辑法则正在法令合用中虽具有根本性地位，但其正在应受行政惩罚行为认定中具有局限性。例如，就《上海市绿化条例》第 29 条的“私行砍伐树木”而言，从形式逻辑法则的角度出发，树木这一概念指向的是具有木质树干及树枝的动物，可存活多年，可分为乔木、灌木和木质藤本。严酷依形式逻辑法则进行推理，相对人对具有木质布局的栀子、月 季、山茶花等花草的砍伐也形成砍伐树木；而竹子、棕榈、木瓜等因为树干并非木质，对其砍伐又不形成砍伐树木。这两种环境明显都取立法者的立法原意相悖。准确理解应为，立法者正在利用“树木”时，本意不正在打制固定不变的“树木”概念，而是将“树木”打制为一种“法令类型”，做为“法令类型”的 树木，正在外不雅上一般但不停对全数具备素质树干、树枝和树叶，然而其具有绿化功能，可以或许满脚该条例第一条所提及的改善生态这一方针。因而，“砍伐树木”做为一种行为，其所指向的是，对具有必然绿化功能的动物的并形成了生态遭到的行为。据此，“砍伐”将不限于字义上的用刀 或斧劈，而包罗火烧、水淹、车撞等行为；栀子、月季、山茶凡是做为抚玩动物而非绿化动物，对其砍伐不形成“砍伐树木”；竹子、棕榈、木瓜虽“树木”，但取立法所指“树木”具有划一绿化功能，因而对其砍伐可形成“砍伐树木”。

　　相较于由三要件或四要件形成的“应受行政惩罚行为”，类型理论建构的应受行政惩罚行为之明白性确实有所欠缺。应受行政惩罚行为由形成要件形成时，这些要件围成封锁的概念空间，全数具备其要件的，方属于该概念指称之事物。而使用类型理论建构的应受行政惩罚行为具有必然的性，由素质属性和外不雅形态形成，指称的事物范畴缺乏泾渭分明的边界。正在此意义上，使用类型理论建构的应受行政惩罚行为似乎不合适行节制的价值逃求，取惩罚准绳相悖。然而，使用类型理论 建构的应受行政惩罚行为仍然可以或许满脚惩罚和行节制的要求，且其实现行节制的径并非形式径。具体而言，由素质属性和外不雅形态构成的应受行政惩罚行为对应予以惩罚的违法行为的根基要求不正在于该行为正在形式上违反部分行的，而正在于其本色上侵害了部分行所的法令好处。这种环境下，应受行政惩罚行为可以或许将那些形式上违反部分行，但现实上不存正在部分行所要求的风险性的行为——如“松江惩罚案”中的砍伐树木行为——解除于应受行政惩罚行为之外，由此也更有益于从本色的角度实现对行的节制。更为主要的是，使用类型理论打制应受行政惩罚行为，并不料味着将确实具有风险性，但法令没有的行为认定为应受行政惩罚行为，这种做法当然违反惩罚的准绳。现实上，类型理论打制的应受行政惩罚 行为既要求行为具有风险性，更要求其正在形式上取部分行的违法行为具有根基不异的外不雅形态。简言之，由素质属性和外不雅形态形成的应受行政惩罚行为对行为外不雅的要求所有降低，但额外添加了风险性要求，因而，比由形成要件形成的应受行政惩罚行为具有更强无力的控权能力。

　　1。 正在从体要件方面，《行政惩罚法》第 4 条，、法人或者其他组织违反行政办理次序的行为，该当赐与行政惩罚的，按照本法由法令、律例、规章，并由行政机关按照本法的法式实施。这一条目即明白了应受行政惩罚行为的从体为、法人或其他组织。

　　2。 外不雅形态是类型理论认为的法令行为的主要构成。所谓外不雅形态，是指法令行为外正在表示出来的形态。法令行为如仅具有素质属性，其抽象天然过于笼统，只要将素质属性取外不雅形态相连系，才能全面精确勾勒法令行为的不雅念抽象。外不雅形态做为法令行为外正在表示出来的形态，包含了法令行为正在外不雅上表示出来的特征，特别是其典型特征，如行为的实施从体、手段、体例、后果等。因而，外 不雅形态做为类型理论认为的法令行为的主要构成部门，取形成要件理论中的形成要件具有高度同构性。换言之，形成要件理论归纳的从体、客不雅方面、客不雅方面等要件，也能够做为类型理论中的外不雅形态。当然，分歧于形成要件理论，类型理论对客不雅事物之外不雅形态的描述，并非要穷尽该客不雅事物的全数形态，仅需要将常见、典型的形态加以描述和归纳，并辅之以对该客不雅事物之素质属性的界定，即可完成响应法令术语的建构。也就是说，形成要件理论正在界定法令行为时，需要穷尽该行为所有的典型外不雅特征，而类型理论仅需要归纳此中部门特征。正在此根本上，正在法令合用中，客不雅事物的典型形态不需要全数呈现，仅需要或多或少地正在客不雅事物中呈现，使客不雅事物看起来像该法令行为，其即可归属于该法令行为之下。也就是说，类型理论采用等置思维认定法令行为，“类型方式的焦点是类比—等置思维”。取律例范设定的法令行为具有不异的素质属性，且或多或少具备该行为之典型要素的事物，即可归属于该法令行为之中。由此，类型理论便是通过对客不雅事物之外不雅形态的描 述和素质属性的界定而完成对法令行为的建构。

　　需要申明的是，借帮类型理论设定和认定应受行政惩罚行为，并不完全等同法令合用中的类比推理。类比推理的次要过程是将法令没有的事物类比法令曾经的事物，并使之取得响应的法令后果。类型理论则指向于将立法设定的应受行政惩罚行为理解为由素质属性和外不雅形态形成的法令构制，正在合用的过程中，特定事物既取立法所之事物具有不异的素质属性，又具有根基不异的 外不雅形态，则可将之做为立法所之事物。以竹子为例，凡是意义上，竹子不具有木质树干，动物学上的树木。但正在绿化立法上，竹子取通俗树木具有不异的素质属性和根基不异的外不雅形态，因而可纳入相关绿化立法所的“树木”范畴。此种景象下，将绿化立法的范畴扩大至竹子，前提既正在于立法傍边对“不得砍伐树木”有，只是“树木”的射程能否笼盖“竹子”并不十分明白；同时要求做为树木划一看待的竹子需要取树木具有不异素质属性和外不雅形态。因而，这一过程既取凡是意义上的类推合用不尽不异，合用过程也有严酷，不会形成行政惩罚权的。

　　将应受行政惩罚行为理解为由素质属性和外不雅形态构成的法令构制可以或许更好阐扬跟尾法令规范取法令现实的功能。将应受行政惩罚行为理解为由素质属性和外不雅形态构成的法令构制，意味着行为人实施的违反部分行规范的行为，需要合适应受行政惩罚行为这一法令类型的根基要求方具有可罚性。此种环境下，行为人之所以遭到行政惩罚，启事不正在于其实施了违反部分律例范的行为， 而正在于其实施的违反部分律例范的行为可以或许对接于应受行政惩罚行为的根基要求。应受行政惩罚行为现实上就成了违法现实取法令规范之间的桥梁，违法现实需要接管评价判断并通过应受行政惩罚行为这一桥梁，其才可以或许合适部分行所指称之行为模式并获得响应负面法令结果。此时，应受行政惩罚行为做为跟尾现实取规范的桥梁，现实上也可以或许阐扬必然的过滤感化，可以或许将那些外不雅上看 似合适部分行对违法行为之描述，但现实上不具有部分法所要求的风险性的行为解除于可罚行为之外。此种感化，恰好是由形成要件形成的应受行政惩罚行为所不具备的，即应受行政惩罚行为通过形成要件界按时，相对人行为满脚部分行对违法行为的描述便是判断其可罚性的环节，因而难 以解除诸如“松江惩罚案”中不具有本色风险性的行为。

　　使用类型理论打制“应受行政惩罚行为”，意味着合适部分行对违法行为之描述的行为不必然形成应受行政惩罚行为，其同时还需要合适行政惩罚法对应受行政惩罚行为的要求。此时，《行政惩罚法》对部分行的规整感化即可表现于应受行政惩罚行为认定的环节。换言之，《行政惩罚法》取部分行做为同一的法次序系统，不只正在于部分行罚则的设定需要遵照行政惩罚法设定的准绳、法式和量罚情节等框架，更正在于部分行设定的违法行为只要合适《行政惩罚法》对应受行政惩罚行为的要求方具有可罚性。更为主要的是，使用类型理论打制“应受行政惩罚行为”，使“应受行政惩罚行为”改变为法令类型，不只能使其系统化功能表现于法令合用的环节，也能够感化于立法环节。应受行政惩罚行为既然形成《行政惩罚法》对“何种行为应赐与惩罚”的宣示，这种宣示意味着部分行正在设定应受行政惩罚行为时，该当取《行政惩罚法》的要求连结分歧，只要具备《行政惩罚法》中应受行政惩罚行为的素质属性，即法益侵害性，才有需要对其行为形态进行描述并界定为应受行政惩罚行为。以《市灵活车泊车条例》为例，该法第 41 条，经两次催缴未补缴泊车费的，可惩罚款。这一条目设定的“应受行政惩罚行为”素质上属于私法上的违约行为，不具有公法上的法益侵害性，不合适《行政惩罚法》对应受行政惩罚行为的要求，不该设定为应受行政惩罚行为。

　　保守行政理论将“应受行政惩罚行为”视为由分歧形成要件形成的法令现象，对其形成要件展开会商即成为这一问题研究的起点。分歧窗者对应受行政惩罚行为的要件有分歧认识，若有学者认为应受行政惩罚行为应包含行为违法、从体有义务能力、法令应予以行政惩罚制裁这三个要件，有学者认为应包罗违反权利、客不雅和义务能力这三个要件，有学者认为相对人实施了违 反现行行律规范的行为是凡是环境下应受行政惩罚行为的独一形成要件，而特殊环境下则要求 同时具备客不雅或风险后果要件。当然，支流概念认为，应受行政惩罚行为应具备从体、客体、客不雅方面、“我国晚期行的支流学说大都从意自创刑的犯罪形成要件理论，从违法行为的从体要件、客不雅要件、客体要件、客不雅要件四个方面动手阐发”。总而言之，当前 学界次要从形成要件的角度来理解应受行政惩罚行为，认为其是由形成要件构成的法令构制，且正在诸多分歧看法傍边，客不雅方面或行为人的客不雅行为是为数不多的获得共识的形成要件。既然学界支流概念认为应受行政惩罚行为的构制由从体、客体、客不雅方面、客不雅方面四个要件形成，立法也通过对上述四要件的而完成对应受行政惩罚行为的设定。

　　应受行政惩罚行为的外不雅形态便是部分行中描述的各类应受行政惩罚行为正在客不雅现实上的表示，该当说，这也是部分行界定应受行政惩罚行为时的首要使命，已有法令规范中绝大大都应受行政惩罚行为都是通过外不雅形态描述的体例加以界定的。外不雅形态描述的体例有二，一是对行为本身进行描述，如《告白法》第 9 条的“利用‘国度级’、‘第一流’、‘最佳’等用语”便是对 行为本身的描述；二是对行为后果进行描述，如上述条目的“风险人身、财富平安，泄露小我现私”便是对行为后果的描述。换言之，正在应受行政惩罚行为界定中，外不雅形态的描述已被立法者普遍采用。

　　通过外不雅形态描述设定应受行政惩罚行为，起首要求所描述的外不雅形态取所要的法益分歧，换言之，所描述的行为形态正在外不雅上看起来就有可能形成对该法所要的法益形成损害。例如，《上海市道交通办理条例》第 34 条的驾驶灵活车上道行驶时拨打接听手持德律风、浏览电子设备，这正在外不雅上就能够察觉其对道交通平安存正在负面影响。当然，部分行设定的部门应受 行政惩罚行为正在外不雅上取日常行为可能不存正在显著区别，例如，日常糊口中的砍伐树木取做为应受行政惩罚行为的砍伐树木正在外不雅上并无显著区别，此种环境下，应受行政惩罚行为的法益侵害性就需要取特定语境相联系。换言之，取犯为比拟，应受行政惩罚行为更切近于日常糊口，日常糊口行为取应受行政惩罚行为的区别就正在于其发生的语境分歧。以《道交通平安法》第 59 条的“非灵活车该当正在地址停放”为例，这一行为取日常泊车行为的素质区别正在于，这一行为是基于“不得妨碍其他车辆和行人通行”的语境而建构的，也只要正在这一语境下，不按地址泊车的风险性才出来，也才能做为完整的应受行政惩罚行为。因而，外不雅形态做为界定应受行政惩罚行为的根基要素，其正在特定环境下需要取必然的语境相联系。此种语境的建构，既可表现于部分法的立法目标 中，如《上海市绿化条例》第 1 条即设置了改善和生态这一法益；也可表现于设置应受惩罚行为的条目傍边，如《上海市道交通办理条例》第 34 条“拨打接听手持德律风、浏览电子设备等妨碍平安驾驶的行为”，其描述的“拨打接听手持德律风、浏览电子设备”等外不雅形态即取“妨碍平安驾驶”相。

　　3。 形成要件理论可能导致应受行政惩罚行为个案认定中形式违法取本色违法的脱钩。正在将应受行政惩罚行为理解为由形成要件形成的法令现象的环境下，应受行政惩罚行为设定的焦点是部分行对应受行政惩罚行为之行为体例的。也就是说，决定某一行为能否形成立法上的应受行政惩罚行为的环节正在于，立法能否对该行为之行为形式进行了具体描述。换言之，客体和客不雅方面具有必然的对应性，基于行政办理的特殊性，违反部分法的可能被间接等同于侵益。此种环境使得客表现含于客不雅方面傍边，对行为风险性的考量被忽略，形成应受行政惩罚行为仅包含行为形式对行规范的违反，而不包含对其法益侵害性的要求，形成形式违法取本色违法的脱钩。然而，部分行设定的违法行为相当普遍，违法取不违法的边界相对恍惚，有些行为虽正在形式上违反了部分行 的，但不必然存正在相当的法益侵害性。因而，通过形成要件来设定应受行政惩罚行为，而客不雅方面的显著性、细致性取客体要件的荫蔽性构成明显对比，其成果便是形成形式违法取本色违法的脱钩。以浙江省杭州市“富炒货店行政惩罚案”为例，该店因正在告白中利用“杭州最好吃的炒货店”这一表述，被市场监管部分以违反《告白法》第 9 条第 3 项为由，处以 20 万元罚款。本案中，惩罚根据《告白法》第 9 条，告白中不得利用国度级、第一流、最佳等用语。这一条目便是典型的通过形成要件特别是通过对应受行政惩罚行为的客不雅方面进行描述而界定应受行政惩罚行为的规范，即“利用国度级、第一流、最佳等用语”是对告白违法行为之客不雅方面所进行的描述。这种描述，可能现含对风险性的要求，即因利用国度级、第一流、最佳等用语而形成消费者之后果。然而，因为法令条则傍边客不雅方面呈现得过于凸起、客体又表达得过于明显，这使得该条立法正在外不雅上呈现出仅通过描述形式违法性即“利用国度级、第一流、最佳等用语”来界定应受行政惩罚行为，使“消费者”这一客体被忽略，形成形式违法取本色违法的脱钩。

　　1。 素质属性是类型理论认为的法令行为的焦点部件。依类型理论，素质属性是法令行为的焦点形成部件，这也是类型理论区别于形成要件理论的次要特征。也就是说，形成要件理论倾向于从外不雅的角度归纳法令行为的形成要件，而类型理论则透过现象提炼法令行为的素质属性，进而将具有不异素质属性的客不雅事物予以归纳，使其成为具有不异法令结果的法令行为。正在拉伦茨的阐述傍边，客不雅事物之所以可以或许被归属于法令规范所建构的法令行为，环节不正在于该客不雅事物“能否包含该类型凡是具备之全数要素”并正在外不雅上“看起来”像该法令行为；更主要的是，客不雅事物具有取该法令行为所指涉之对象不异的素质属性，据此，客不雅事物方得以归属于该法令行为之下，“事物素质是类推 （雷同推论）的环节点。”正在此意义上而言，正在类型理论框架下素质属性形成了法令行为的焦点部件。

　　4。 客不雅要件次要由部分行建构完成。分歧应受行政惩罚行为的客不雅方面各不不异，因而对客不雅方面的只能由部分行完成。对客不雅方面的一般又可通过两种体例完成。一种为对风险后果进行，如《告白法》第 9 条的损害国度的或者好处，妨碍社会安靖，风险人身、财富平安，泄露小我现私等，即属于对风险后果进行的。另一种为对行为形式进行，如《食物平安法》第九章的运营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，出产运营超范畴、超限量利用食物添加剂的食物，出产运营转基因食物未按进行标示等，都是对行为形式进行的。

　　更为主要的是，《行政惩罚法》支撑类型理论正在应受行政惩罚行为设定中的使用。《行政惩罚法》第 4 条，、法人或者其他组织违反行政办理次序的行为，该当赐与行政惩罚的，按照本法由法令、律例、规章，并由行政机关按照本法的法式实施。对这一条目的准确理解应为，“相对人违反行政办理次序”和“该当赐与行政惩罚”是实施惩罚的前提前提，前者形成形式违法，后者形成本色违法，二者缺一不成。此种环境下，“该当赐与行政惩罚”中的“该当”，即形成对“违反行政办理次序”的评价，“行政违法该当以社会风险性为本色判断尺度”，只要违反行政办理次序的行为所侵 害的法益达到立法者意欲的程度，才该当予以惩罚。此时，使用类型理论对应受行政惩罚行为的 构制进行解读，则“违反行政办理次序”形成法令类型中的外不雅形态，“该当赐与行政惩罚”指明该类型的素质属性。换言之，《行政惩罚法》第 4 条支撑将应受行政惩罚行为做为法令类型进行解读。

　　形成要件理论正在应受行政惩罚行为设定和认定中具有不成替代的根本性地位。当然，使用形成要件理论所建构的应受行政行为理论正在注释部门极端事例时存正在系列不脚。按照拉伦茨的见地，“并非所有的形成要件都通过概念形成，良多环境下，法令操纵‘类型’，而非通过不成放弃的特征来 最终确定的概念来描述一个案件现实。”类型次要由外不雅形态和素质属性两部门构成。分歧于形成 要件理论通过从体、客不雅方面、客体等要件组建应受行政惩罚行为，依类型理论，可通过外不雅形态、素质属性和波段宽度来建构应受行政惩罚行为，这可以或许补脚形成要件理论的不脚。

　　对法益侵害性的界定需要取外不雅形态描述相连系，这也是实现形式取本色融合的需要前提。也就是说部分行的条则布局，既需要对应受惩罚行为之行为外不雅形态或风险后果进行描述，更需要通过此种描述来凸显应受行政惩罚行为所具有的法益侵害性。例如，《上海市绿化条例》第 29 条“私行砍伐树木”，从这个条目本身的规范布局来看，做为应受行政惩罚行为的“砍 伐树木”和做为日常糊口行为的“砍伐树木”正在外不雅上很难加以分辨。做为应受行政惩罚行为的“砍伐树木”，需要将第 29 条置于生态保律系统的意义脉络傍边，其内涵和抽象方得以浮现。也就是说，第 29 条所建构的是一种通过损毁动物而该条例第 1 条所之生态目标的违法行为。也只要将“砍伐树木”建构为生态目标的违法行为，特别是凸起生态这一事物素质，“砍伐树木”的内涵才得以实正在展示，因而才能够正在立法取法律大将竹子、棕榈等不具有木质树干但具有绿化功能的动物纳入该法的范畴，以及将具有木质树干但做为抚玩花草种植的栀子、月季、山茶花等解除于该法的范畴，由此规避法律中的机械化倾向，也可以或许处理立法跟不上法律实践需要的问题。再如《告白法》第 9 的“利用或者变相利用、工做人员的表面或者抽象”，其必需具有可能消费者或损害庄重性这一法益侵害性方形成应受行政惩罚行为。因而，正在对部分行设定的应受行政惩罚行为进行解读和合用时，必需将其行为外不雅取法令好处相，使法律者和知悉实施了该行为所具备的法益侵害性。且分歧的部分法所的法益各不不异，分歧部分法所描述的外不雅形态也应取分歧的法益相联系。如、、交通、卫生等分歧部分法分歧法益，分歧部分法所设定的违法行为外不雅即该当取该部分法的法益相，以至统一部分法中的分歧章节所设定的违法行为外不雅也应取该章节所的特定法益相。正在此根本上，针对部门发生正在日常糊口范畴、由日常行为而来的应受惩罚行为的界定，如《道 交通平安法实施条例》中的“猛拐”“逃逐”等，应以体例明白其法益侵害性，“猛拐”“逃逐”的法益侵害性可界定为“影响交通通行平安”，如斯即可实现对应受行政惩罚行为的精准建构和合用，将日常行为取应受行政惩罚行为区分隔来。

　　形成要件理论取类型理论都是对法令行为进行理解的两种理论，两者的区别正在于：形成要件理论需要从客不雅事物中笼统出其外形特征，并将这些特征提炼为形成要件，进而借形成要件围成封锁的法令现象空间。正在此根本上，对由形成要件形成的法令现象进行认定即采用涵摄推理方式，只要全数具备该形成要件的客不雅事物方可涵摄于该法令现象之下而取得其法令结果。类型理论认为法令行为的 构制由两部门构成，一为素质属性，统一法令行为具有不异的素质属性；二为典型要素，法令行为中的 典型要素即客不雅事物正在一般环境下具备的特征，其感化正在于“使案件现实‘全体看来’合适类型的抽象表示”。因而，类型理论的焦点是将法令行为解构为外不雅形态和素质属性两部门，进而正在立法大将 法令行为打制为由外不雅形态和素质属性形成的法令构制。

　　保守上，行政次要将应受行政惩罚行为视为由形成要件形成的法令构制，此种理论使应受行政惩罚行为正在部门极端事例中表示出机械化、形式性等错误谬误，形成《行政惩罚法》取部分行的脱钩。

　　做为应受行政惩罚行为素质属性的法益侵害性应形成对部分行所的好处的具体、现实的侵害，而非一般意义上的违反行政办理次序。所有违反部分行规范的行为正在必然程度上都属于违反行政办理次序的行为。笼统意义上的违反部分行或违反行政办理次序，却不必然发生对部分行所的法益的具体、现实的侵害，这正在上文对“砍伐树木”相关条则的阐发中已有所体 现。现实上，《行政惩罚法》第 4 条将“违反行政办理次序”取“该当赐与行政惩罚”并列，也表白违反行政办理次序并不必然该当赐与行政惩罚。只要违反行政办理次序的行为同时形成对法益的具体、现实的侵害，如砍伐树木影响绿化、开车接听手机影响交通平安等，才被部分行设定为应受行政惩罚行为。当然，风险性不等同于风险后果，风险性可包含风险后果，也可表示为行为激发必然的性，“风险成果现实上包罗一般意义上所理解的风险成果和‘’两品种型”。

　　2。 形成要件理论晦气于应受行政惩罚行为充任《行政惩罚法》取部分行的桥梁。时至今日，《行政惩罚法》的总则地位已构成，“《行政惩罚法》正在文本层面初步完成了行政惩罚总则的框架设想”，这是《行政惩罚法》取部分行形成同一法次序系统的根本。《行政惩罚法》对行政惩罚的规范功能不只表示为其设定了行政惩罚的创设权限、品种、量罚情节、法式等，更为主要的是，《行政惩罚法》第 5 条，设定和实施行政惩罚必需以现实为根据，取违法行为的现实、性质、情节以及社会风险程度相当。这表白，部分行对应受行政惩罚行为的界定及其合用也应接管《行政惩罚法》 的规范。部分行取《行政惩罚法》关系的抱负形态为，部分行对应受行政惩罚行为的设定及其合用的过程中，需要接管《行政惩罚法》的考评，满脚《行政惩罚法》对应受行政惩罚行为设定的权限、品种的要求，更需要确保取违法行为的现实、性质、情节以及社会风险程度相当。简言之，《行政惩罚法》通过对应受行政惩罚行为设定和认定的规范，实现对部分行的全面规范。而部分行通过形成要件界定应受行政惩罚行为，将可能逃逸《行政惩罚法》的束缚，减弱《行政惩罚法》正在应受行政惩罚行为创设中的根本地位。具体而言，应受行政惩罚行为由要件形成时，不管是依托三要件理论仍是四要件理论，都是以要件为根本围成封锁的概念空间，只需相对人实施的行为全数具备形成要件，即属该部分行的应受行政惩罚行为。而形成要件理论以无限的从体、客不雅方面、客体、客不雅方面为要件，其大多景象下不会关心性质、情节及社会风险程度。部分行对客不雅行为的设定具有显著性、细致性，对客体要件的设定章较为荫蔽，容易将违反部分法的行为间接等同于具备法益侵害性。此种环境下，部分行将应受行政惩罚行为的形成要件，特别是其客不雅方面予以展示，即可完成对应受行政惩罚行为的界定。此种思维延长至法律傍边，使得应受行政惩罚行为认定的焦点工做限制于对行为能否违反部分律例范进行判断。然而，合适部分行之描述的“违法行为”正在不怜悯境下的性质判然不同。以“松江惩罚案”为例，参考《丛林法》第 56 条关于砍伐零散树木不需要申请采伐许可证的，该案中行为人的行为能否形成《上海绿化条例》所指之“砍伐树木”是值得商榷的。简言之，假定部分行正在界定应受行政惩罚行为时，固执于对行为的形成要件，特别是其客不雅行为进行界定，《行政惩罚法》第 5 条的过罚相当准绳及第 50 条的违法行为轻细依法不予行政惩罚等框架性可能被忽略，《行政惩罚法》的总则地位正在立法取法律中也将遭到冲击。

　　应受行政惩罚行为正在《行政惩罚法》中的地位雷同于行政行为正在整个行系统傍边的地位。奥托 • 迈耶创设行政行为这一轨制的目标正在于，将实践中发生的形式多样的行政勾当的配合特征提炼出来并予以笼统化，构成行政行为概念，后续行政勾当的开展需要根基合适行政行为这一抽象，以此实现对交运做的节制，“‘法令对行政的节制’演化为‘通过行政行为的行节制’。”换言之，通过行政行为轨制，行得以将行政勾当予以笼统化，并将之置于依法行政的次序系统之下，实现对行政勾当的规整。应受行政惩罚行为也是部分行设定的形式多样的应受行政惩罚行为经笼统化之后构成的抽象。将部分行中设定的应受行政惩罚行为理解为由素质属性和外不雅形态形成的法令类型，进而即能够将分歧部分法中分歧违法行为的不异要素进行提炼和归纳。经提炼和整合之后，应受行政惩罚行为即成为具有立体性的模子或法令类型，这一法令类型由素质属性即风险性和外不雅形态构成。至此，应受行政惩罚行为即可阐扬规整违法现实的感化。也就是说，合适部分行对违法行为之描述的现实，只要同时合适做为应受行政惩罚行为的最低要求，即正在素质上具有法益侵害性，正在外不雅上取部分法所指之违法行为具有根基不异的形态，方可形成行政惩罚法意义上的应受行 政惩罚行为。此时，部分行的违法行为现实上被纳入了《行政惩罚法》所建构的次序系统傍边，需要接管《行政惩罚法》的规整，如斯才能满脚将《行政惩罚法》的总则地位“贯穿正在从立法，到法律再到司法的整个法式中，而不克不及孤立正在某个法式环节”的要求，《行政惩罚法》和部分行方可 实正形成具有内正在同一性的法令系统。

　　同理，对《全条例》中的“掉落”“飘散”的判断，必定并非一旦呈现“掉落”“飘散”的 景象就认定为违法，而是需要连系行为发生的和掉落、飘散的量进行判断，此种判断现实上就包含了法益侵害性判断；“猛拐”也需要连系车辆行驶速度、转向角度、发生的等进行分析判断。正在此意义上，形式逻辑法则合用于典型案件天然不太可能存正在问题，但正在型案件呈现的环境下，特别是正在立法大量利用的日常用语的指向并非十分明白的环境下，将应受行政惩罚行为理解为由素质属性和外不雅形态形成的法令类型，才便于对部分行设定的应受行政惩罚行为予以精确认定和合用。

　　拉伦茨认为，“日常用语取数理逻辑及科学性言语分歧，它并不是外延明白的概念，毋宁是几多具有弹性的表达体例，后者的可能意义正在必然的波段宽度之间扭捏不定”。“日常用语是形成立法言语的根本和源泉”，鉴于部分行不成避免地需要利用大量日常用语，其有需要通过波段宽度的设置来明白应受行政惩罚行为的范畴，这现实上也是由犯罪取应受行政惩罚行为的区别所决定的。 《刑法》中存正在大量数额犯或后果犯，不达到数额或风险后果，犯为就不成立；纵使是存正在部门行为犯，这些行为本身较之日常行为具有极大的差别，其风险性也是显而易见的，不需要犯罪形成理论赐与出格关心。而应受行政惩罚行为发生的范畴广、数量大，良多是由日常行为过来的，若是不合错误其波段宽度进行限制，就很难将之取日常行为区分隔来。更为主要的是，刑神通语理注释和司释已实现了高度教义化，而行中的术语数倍于刑法，客不雅上无法通过司释全数实现教义化，因而部分行正在设定应受惩罚行为时应同时设定其波段宽度。因为应受行政惩罚行为的素质属性为法益侵害性，其波段宽度即该当为法益侵害程度。因而，波段宽度的感化，即正在于将应受行政惩罚行为取犯为区别开来，也正在于将应受行政惩罚行为取日常行为区分隔来，确保应受行政惩罚行为的认定既合适部分行的，也满脚《行政惩罚法》的要求，落实过罚相当准绳和《行政惩罚法》的总则地位。也就是说，正在合适部分行所描述的应受行政惩罚行为外不雅形态以至具有风险性的根本上，行为能否应予以惩罚，就需要通过立法中或现含的波段宽度加以判断。好比，就《全条例》等律例范中的“掉落”“飘散”“猛拐”等行为而言，相对人实施了此种行为，天然合适响应律例范对应受行政惩罚行为的描述，也或多或少地对道卫生或交通形成必然影响，但此种影响是不是达到立法所欲惩罚的程度，这需要通过波段宽度加以判断。虽然立法不成能对法益侵害程度予以精确设定，但能够通过以下两种体例大致应受行政惩罚行为正在法益侵害性上的波段宽度。

　　3。 正在客体要件方面，《行政惩罚法》第 4 条“、法人或者其他组织违反行政办理次序的行为”，此中的“行政办理次序”便是行政惩罚法正在宏不雅上所的法益。每一具体的应受行政惩罚行为所侵害的法益则表现于部分行中。由此可见，正在客体上，应受行政惩罚行为表示为其对行政办理次序的。换言之，违反行政办理次序是应受行政惩罚行为的表示形式，因而，违反行政办理次序的行为形成客不雅行为，“行政办理次序”亦可理解为对各部分行所之法益的笼统归纳综合。

　　1。 形成要件理论可能导致部分行不克不及全面精确界定应予以的违法行为。从逻辑上而言，法令术语想要涵盖的内容越多，该术语的内涵承担将加沉，这也形成了法令术语的浮泛化。具体表示为形成要件理论将应受行政惩罚行为视为由行为违法、从体义务能力、客不雅等无限要件形成的法 律现象，行为发生的时空、相对人的具体环境等皆不正在该概念考虑的范畴内，这容易导致法令设 定的应受行政惩罚行为不克不及逐个对应于现实中应予以惩罚的景象。也就是说，将应受行政惩罚行为理解为由形成要件构成的法令构制，这正在形式逻辑上可能是无懈可击的，但正在错综复杂的法令现实面前，正在形式逻辑上越细密的法令构培养越可能存正在更多的缝隙。因而，部分行通过对应受行政惩罚行为之行为形式进行的体例设定应受行政惩罚行为，正在此过程中其利用的概念也力图精简凝练，以便于涵摄推理的展开，但正在形式逻辑上更加“精简”的概念，其范畴越，难以采取不具备典 型特征的新事物的进入。以上海市松江区居平易近修剪树木被罚 14 万元一案（以下简称“松江惩罚案”）为例，该案中，相对人将种植于紧靠本人院子的喷鼻樟树修剪至仅剩 2 米高的从干，被认定为砍伐树木而处以 14 万元的罚款。这一惩罚的根据是《上海市绿化条例》。该条例第 29 条，私行砍伐树木；第 43 条，私行砍伐树木的，由市或者区绿化办理部分处绿化弥补尺度五至十倍的罚款。“砍伐树木”是上述部分行对应受行政惩罚行为之客不雅方面的界定，其看似明白，但正在复杂的 客不雅事物面前存正在庞大的不确定性。例如，“砍伐”的表示形式为“用刀或斧劈开或用锯锯断”，其不 能包含车撞、水淹、火烧等绿化动物的行为体例。动物学意义上的“树木”指具有木质树干和树枝、树叶的动物。按照这必然义，一方面，将玫瑰、茉莉、栀子等花草及低矮灌木丛纳入“树木”范畴明显会不妥扩大该条例的冲击范畴；另一方面，将车撞、水淹、火烧等导致树木灭亡的行为解除于砍伐行为之外，或将竹子、棕榈等不具有木质树干的高峻动物解除于“树木”范畴，都晦气于绿化动物的。换言之，假如将应受行政惩罚行为视为由形成要件形成的法令构制，这将使通过形成要件界定的应受 行政惩罚行为不克不及切确笼盖部分行意欲的违法景象，针对部门异于常规“砍伐树木”的行为体例或对象，做为客不雅要件的“砍伐树木”无法将其纳入规范范畴，形成法令现实取法令规范的隔膜。

　　2。 使用类型理论注释应受行政惩罚行为之构制契合法律实践需要。默勒斯正在其名著《方》的开篇处给读者讲了一则笑话：农人请一名律师将堆积成山的土豆按大小进行拾掇，大的放一箱，小的放另一箱。四个小时之后，农人惊讶地发觉，律师仅对十余个土豆进行了归置。农人扣问进度迟缓的启事，律师埋怨道，对土豆之大或小进行裁判的工做量相当庞大。现实上，从常识上判断，土豆大小的尺度并不需要太精准，只需要从外不雅上即可分类。因而，这则笑话所反映的是，使用严谨的形式逻辑思维理解日常糊口用语，就可能形成哭笑不得的结果。而法令合用的展开，当然需要依形式逻辑法则，但不克不及囿于形式逻辑法则，需要同时具备实践。正在部分行规范傍边，就存正在为数浩繁的日常糊口用语，如《告白法》中的“无效率”“断言”“医治功能”等。

　　1。 通过情节的设置明白波段宽度。《行政惩罚法》第 33 条，违法行为轻细并及时更正，没无形成风险后果的，不予行政惩罚。这一条所针对的是形成违法但因为情节轻细且及时更正而不予以行政惩罚的景象。既然存正在形成违法但因情节轻细并及时更正而不予以惩罚的景象，正在逻辑上就该当存正在违反部分行之，但情节显著轻细而不形成应受行政惩罚行为的景象。针对如许的景象，该当通过情节的设置明白部分行所的应受行政惩罚行为之波段宽度为具有相当风险性之行为。例如，《上海市糊口垃圾办理条例》第 56、57 条等条目，农贸市场、尺度化菜场未按照尺度设置装备摆设湿垃圾当场处置设备，或未将糊口垃圾别离投放至响应收集容器，只要具备部分责令更正而拒不更正的情节，方能够赐与惩罚。据此，针对部门部分行所设置的一般环境下法益侵害性较 低的应受行政惩罚行为，可添加“情节严沉”或者“拒不更正”等要求，据此，将显著轻细的行为解除于应受行政惩罚行为的波段宽度之外。

　　法令行为的构制指向法令行为由哪些部门形成。关于法令行为构制的理论，保守上一般采用“形成要件说”，认为其由形成要件形成。当然，拉伦茨的类型理论供给了理解法令行为构制的新径。依类型理论，法令行为可由素质属性和外不雅形态两部门形成。具体到应受行政惩罚行为而言，保守上，行政次要通过形成要件来界定应受行政惩罚行为，应受行政惩罚行为因而表示为由从体、客不雅方面、客体、客不雅方面等形成要件组合而成的法令构制。当然，分歧窗者对应受行政惩罚行为的形成要件有分歧理解，但客不雅方面即相对人行为违反法令是分歧窗者根基认同的形成要件，对客不雅行为的描述因而也是部分行设定应受行政惩罚行为和法律实践认定应受行政惩罚行为的环节环节。然而，部分行描述的应受行政惩罚行为的客不雅表示正在实践中可能具有多样形态，该行为的风险性正在分歧范畴和下可能千差万别，相对人的行为纵使正在外不雅上合适部分行对应受行政惩罚行为的描述，该行为也有可能因风险性不脚而不形成立法拟规制的违法行为。换言之，正在学理大将应受行政惩罚行为理解为由形成要件构成的法令构制，并正在立法上借帮形成要件对应受行政惩罚行为进行设定，这可能使应受行政惩罚行为的设定和认定未触及应受行政惩罚行为做为承受负面法令评价之法令现象的素质属性，正在部门极端事例中形成法令规范取法令现实存正在隔膜、形式违法取本色违法脱钩等问题。因而，应受行政惩罚行为的理论构制，除形成要件理论的根本性地位之外，同时有需要引入类型理论，将应受行政惩罚行为理解为由素质属性和外不雅形态形成的法令构制。

　　因为部分行傍边普遍利用日常糊口用语，这些日常用语不具有确定不变的内涵，其意义需要放置于分歧糊口情景中理解，因而不克不及做为严酷意义上的法令定义。部分行对不具备确定内涵之糊口用语的利用，使应受行政惩罚行为同样可理解为由素质属性和外不雅形态形成的法令现象。也就是说，部分行利用日常糊口用语对各类应受行政惩罚行为之外不雅所做的描述，目标正在于通过行 为外不雅的体例展示该种行为所具有的法益侵害性。此时，应受行政惩罚行为借帮两项要素得以精确界定，一项要素为表示于法令文本傍边的行为外不雅形态，另一项要素为行为外不雅形态之下躲藏的法益侵害性，亦即应受行政惩罚行为的成立，不只需要正在外不雅上合适立法者描述的违法行为形态，更需要正在本色上侵害了立法者所欲的好处，具备本色违法性，欠好处性“应被做为行政惩罚的第一要 素”。此时，由行为外不雅形态和法益侵害性即素质属性形成的应受行政惩罚行为，即合适拉伦茨对 法令类型的定义。当然，需要申明的是，所有法令规范都不成避免地利用日常糊口用语，普遍存正在“‘表达上的恍惚现象’和‘内容上的恍惚现象’”，对内涵明白性有逃求的《刑法》亦是如斯。但刑法的特殊性正在于，全数刑法条则不外 452 条，这就使得将刑法条则及其术语全数予以教义化具有现实可行性。现实上，经刑界的多年解读，以及司释的不竭深化，特别是司法实务对刑法条则的频频合用，所有刑法条则及其术语业已构成较为不变的内涵和指向范畴。例如，《刑法》第 128 条中的“”，《办理法》《机关涉案机能判定工做》《认定尺度》等对其内 涵和外延进行了明白界定，虽然“天津赵春华案”显示对的界定存正在争议，但最少“”正在《刑法》上的教义化工功课已完成，其也获得了脚够确定的概念空间。部分行的条目和术语数量十倍甚至百倍于刑法，且部分行中利用的大部门术语愈加糊口化，“确定性的法令表述并不多见”，这表白对全数行条则及其术语予以教义化，正在客不雅上绝无可能。因部分行条则恍惚，其设定的大量应受行政惩罚行为之根基构制现实上也适合于使用类型理论进行解读。

　　1。 类型理论可合用于注释当前部分行设定的应受行政惩罚行为。虽然受保守形成要件理论影响，部分行大多通过设定形成要件的体例界定应受行政惩罚行为，但当前部分行所设定的应受行政惩罚行为现实上也契合于类型理论下法令行为的根基构制。具体而言，一方面，部分行对应受行政惩罚行为进行设按时，其所利用的术语往往不是内涵和外延十分清晰的“法令概念”，而是具有相当弹性空间的“法令类型”。如《告白法》第 28 条，告白以虚假或者惹人的内容、消费者的，形成虚假告白。告白有下列景象之一的，为虚假告白：（一）商品或者办事不存正在的；（二） 商品的机能、功能、产地、用处、质量、规格、成分、价钱、出产者、无效刻日、发卖情况、曾获荣誉等消息，或者办事的内容、供给者、形式、质量、价钱、发卖情况、曾获荣誉等消息，以及取商品或者办事相关的等消息取现实环境不符，对采办行为有本色性影响的。此中，第一款尚能够认为利用了内涵明白的概念，利用“虚假”“惹人”“”“”等术语可做为法令概念进行涵摄推理，而第二款利用的“机能”“功能”“产地”“用处”“质量”“规格”等，则非严酷意义上的法令概念，是日常糊口用语。日常糊口用语普遍存正在于《告白法》其他条目以及其他部分律例范傍边，如《全条例》中的“掉落”“飘散”，《道交通平安法实施条例》中的“猛拐”“逃逐”“富贵段”和《城市市容和环 境卫生办理条例》中的“城市建建物”“涂写”“描绘”“张挂”皆属于糊口用语。这些日常糊口用语 就只能理解为法令类型而非严酷意义上的法令概念，其启事正在于，这些日常糊口用语的指向范畴不克不及仅仅通过概念涵摄法则加以合用，而需要连系日常糊口经验进行理解。以《道交通平安法实施条例》中的“猛拐”为例，什么样的行为形成应受行政惩罚的“猛拐”，立法者必定无意设定精准的行车速度和拐弯角度，而正在于打制一种不雅念抽象，一种以较大的速度行车和较大的角度拐弯且风险交通道平安的不雅 念抽象。换言之，就《道交通平安法实施条例》的“猛拐”，《告白法》上的“机能”“功能”“产地”“用处”“质量”“规格”等术语而言，立法者无意通过形成要件的体例为其设定明白的指代空间，而是通过类型建构的体例，将其建构为一种由素质属性和外不雅表示形态形成的法令类型。

　　2。 通过法益侵害性的细化波段宽度。应受行政惩罚行为取法益侵害性慎密相连，只要具备法令的风险性方可认定为应受行政惩罚行为。《治安办理惩罚法》第 42 条的“多次发送、、或者其他消息”只要存正在“干扰他人一般糊口”这一法益侵害性方形成应受行政惩罚行为。当然，对法益侵害性的界定需要脚够切确，才能精确界定应受行政惩罚行为的波段宽度。例如，《治安办理惩罚法》第 25 条第 1 项将“，险情、疫情、警情或者以其他方式居心公共次序”为应受行政惩罚行为，此中的“其他方式”取“险情、疫情、警情”并列，就意味着“其他方式”该当具有取“险情、疫情、警情”根基相当的法益侵害性，即激发社会发急而公共次序。然而，因为这一条目未将社会次序的形态具体化为“激发社会发急”，这使得该条目设定的应受行政惩罚行为之波段宽度不敷明白，正在实践中也形成该条目的。例如，湖南省城步县的唐某将宣传“好吃懒做很、贫穷掉队不名誉”为“好吃懒做很名誉、贫穷掉队不”，湖北省英山县王某针对该县一河两岸花船晚会“密斯们不得接近花船未成年人远离花船”的，二者都被机关依《治安办理惩罚法》第 25 条第 1 项惩罚。正在这两个案例中，行为人的行为确实正在必然程度上了公共次序，但其行为取“险情、疫情、警情”比拟，法益侵害性显著轻细。更为主要的是，二者的行为并不如“险情、疫情、警情”一般可能激发社会发急，因而，不该认定为侵害该条所的“公共次序”。换言之，部分行通过违法行为形式和法益侵害性相连的体例界定应受行政惩罚行为时，其法益侵害性该当脚够切确，如斯方能较为精确地界定应受行政惩罚行为的波段宽度。

　　外不雅形态是拉伦茨所界定的“法令类型”中的主要构成部门。外不雅形态所指向的就是行为或关系所具有的契合于法令规范的客不雅现实特征。外不雅形态的描述正在应受行政惩罚行为的设定方面具有主要意义，启事正在于，行为外不雅形态不只是法令类型的主要构成部门，对行为外不雅形态的精确描述更是惩罚实现的必然要求。通说认为，行政惩罚既包罗行政惩罚机关、、法式的，也包 括对象和行为的，“行政惩罚对象的化可以或许避免行政机关肆意裁量选择行政惩罚对象”。即应受行政惩罚行为应明白于律例范傍边，行为人了设定行政违法行为的法令规范，行政惩罚权的启动方具有现实前提。因而，只要对应受行政惩罚行为的外不雅形态进行精准描述，什么样的行为可能遭到行政惩罚才具有确定性。

　　【内容摘要】 形成要件理论正在注释应受行政惩罚行为构制方面具有根本性地位，但这一理论正在部门事例中可能形成部分行不克不及全面精确界定应予的行为，减弱了《行政惩罚法》的总则地位，同时导致法律上形式违法取本色违法的脱钩。类型理论认为，法令行为由素质属性和外不雅形态两部门形成，其可合用于注释当前部分行设定的大部门应受行政惩罚行为，同时也契合于法律实践需要。使用类型理论做为注释和建构应 受行政惩罚行为的弥补理论，能确保立法更好跟尾现实取规范，统合部分行取《行政惩罚法》的关系，确保法律中形式违法取本色违法的同一。依类型理论，应受行政惩罚行为可通过描述外不雅形态、界定素质属性和设置波段宽度加以建构。